4735 SAYILI KANUN KAPSAMINDA SÖZLEŞMENİN DEĞİŞEN KOŞULLARA UYARLANMASI (SÖZLEŞME DEĞİŞİKLİĞİ)

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, Kanun’da belirtilen bazı istisnai haller dışında, temel olarak “Sözleşmenin Değişmezliği İlkesini” benimsemektedir. Nitekim söz konusu kanunun “İlkeler” başlıklı 4’üncü maddesinde;

“Bu Kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez” denilmektedir. Kanunda, sözleşmelerde değişiklik yapılabileceği öngörülen istisnai haller ise “Sözleşmede değişiklik yapılması” başlıklı 15’inci maddesinde belirtilmiştir. Madde metninde;

“Sözleşme imzalandıktan sonra, sözleşme bedelinin aşılmaması ve idare ile yüklenicinin karşılıklı olarak anlaşması kaydıyla, aşağıda belirtilen hususlarda sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir:

  1. a) İşin yapılma veya teslim yeri.
  2. b) İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları” denilmektedir.

Yukarıda yer alan madde hükmü uyarınca, sözleşme yürürlüğe girdikten sonra, işin yapılacağı veya teslim edileceği yer ile işin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartları değiştirilebilecektir. Yapım veya teslim yerinin değiştirilmesine örnek olarak söz konusu yapım işinin yapılacağı arsanın veya mahallin değiştirilmesi verilebilir.

İşin süresinden önce yapılması veya teslim edilmesi kaydıyla işin süresi ve bu süreye uygun olarak ödeme şartlarının değişmesi ise, işin sözleşmesinde belirtilen ödenek dilimleri ile bu ödenek dilimlerine uygun olarak hazırlanmış iş programındaki işin gerçekleşme planı ile iş bitim tarihinin öne çekilmesi anlamına gelmektedir.

Dolayısıyla 4735 sayılı Kanun’un 15’inci maddesinde belirtilen sözleşmenin uygulanma aşamasında, sözleşme değişikliğine cevaz verilmesi hususu sadece işin erken bitirilmesi hali ile işin yapılma yerinin değiştirilmesi halinde geçerli olabilecektir. Yukarıda yer alan Kanun maddesinde belirtilen iki durum dışında, yapım işi sözleşmelerinde ve eklerinde, sözleşme imzalandıktan sonra herhangi bir değişik yapılması söz konusu olmayacaktır.Bu husus sözleşmenin eki niteliğinde olan ihale dokümanı düzenlemelerini de kapsamaktadır.

Sözleşmenin, uygulanması sırasında değiştirilmesine olanak sağlayan her iki durumda da, bu değişiklikler nedeniyle sözleşme bedelinin aşılmaması[2] ve söz konusu değişikliğe ilişkin idare ile yüklenicinin anlaşması gerekir. Diğer bir değişle idare sahip olduğu kamu gücünü kullanarak, yükleniciyi zorlayıcı bir şekilde sözleşmede değişiklik yapılmasına yöneltemez. Nitekim 4735 sayılı Kanun’un 4’üncü maddesinde sözleşme taraflarının eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu açık bir şekilde belirtilmiştir.

Sözleşme değişikliğine ilişkin karşılıklı mutabakat sağlanmışsa, hazırlanacak olan anlaşma yeni duruma ilişkin teknik ayrıntılarda içerebilecektir. Sözleşme değişikliğinin asıl sözleşmenin tabi olduğu hukuki prosedüre uygun bir şekilde tekemmül ettirilmesi gerekir. Bu çerçevede sözleşme değişikliği metni idare adına ihale yetkilisince ve yüklenici adına kendisi veya vekilince imzalanmalıdır. Asıl sözleşmenin notere tescil ve tasdik ettirildiği durumlarda, usulde paralellik ilkesi gereğince, sözleşme değişikliği de notere tescil ve tasdik ettirilmelidir.

Esas itibariyle yapım işlerinde sözleşme değişikliği kapsamında izin verilen işin teslim yerini ve işin süresinde yapılan kısaltmaları içeren değişiklikler, normal koşullarda tercih edilecek bir uygulama olmayıp, 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerini oluşturan eşit muamele, rekabet, kaynakların verimli kullanılması ve saydamlık ilkeleriyle çelişmektedir. Zira sözleşmenin uygulaması sırasında yapılan değişiklikler, ihaleye teklif verme aşamasında var olan kuralların değiştirilmesi anlamına gelmekte ve diğer istekliler açısından haksızlık doğurarak öncelikle rekabet ilkesiyle birlikte diğer ihale ilkelerinin zedelenmesi sonucunu ortaya çıkartmaktadır.