Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek

Danıştay 13. Dairesi’nin 04.06.2020 tarih ve E:2014/2142, K: 2020/1174 sayılı kararı.

Alternatif teklif kavramı 2886 sayılı Kanun’da yer almayıp hukukumuza 4734 sayılı Kanun’la girmiştir. Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde; ihale dokümanında hüküm bulunması halinde, bir ihalede aynı aday veya istekli tarafından ihale konusu malın teknik şartnamesinde belirlenen asgari özellik ve şartları sağlamakla birlikte birbirinden farklı teknik özelliklere sahip ürünlerin, asıl teklifin yanı sıra alternatif olarak sunulması şeklinde tanımlanmıştır.

Kanun, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilebilmesine fırsat tanımıştır, ancak alternatif teklif verilebilmesi için, alternatif teklif verilip verilemeyeceği ve verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceğinin idari şartnamede belirtilmesi gerekir.

Kanun’un 17. maddesinin (b) bendinde olduğu gibi bu bendi ile de alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verilmesi yasak fiil ve davranışlar arasında sayılarak rekabet ihlalinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.

Kanun’un 17. maddesinin (d) bendinde düzenlenmiş bu tür davranışların özellikle, şirketler arasındaki organik bağ, şirketler arasındaki temsilcilik ilişkisi, aynı teklif zarfında birden fazla teklif mektubunun sunulması, istekli olabilecek şirket ile istekli konumundaki şirket arasındaki organik bağ, kısmi teklife açık olan ihalelerde aralarında organik bağ bulunan şirketlerin farklı kısımlara birden fazla teklif sunması, aynı yetki belgesine dayanılarak iki ayrı şirket tarafından ihaleye  teklif sunulması ve ön yeterlik aşamasında aday konumundaki iki şirket arasındaki organik bağ gibi konular açısından ele alındığını görmekteyiz.

Bu bent kapsamında değerlendirilmesi gereken hususlardan biri doğrudan ve dolaylı teklifin ne olduğudur. Danıştay kararlarında görülmektedir ki, aynı ihaleye teklif sunan şirketler arasında hissedarlık, hâkim etki, hisse devir işlemleri, aynı kişilerin yönetici veya başka bir ad altında çalışıyor olması gibi durumlardan kaynaklanan organik bağın rekabetin sağlanması ilkesine aykırı sonuç doğurduğu da
dikkate alınarak KİK’in 17’nci maddesinin (d) bendi kapsamında yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilmektedir.

Örneğin, ilk derece mahkemesince verilen,

“Kahramanmaraş Gençlik Hizmetleri ve Spor İl Müdürlüğü’nce 15/11/2012 tarihinde açık ihale usulü ile “Gençlik Merkezi Yapımı İşi” İhalesi’nin yapıldığı, ihaleye davacı şirket ile birlikte Ö… Ltd. Şti.’nin katıldığı, Ö… Ltd. Şti. ile davacı şirket olan O… Ltd. Şti.’nin teklif mektupları, geçici teminatları ve banka referans mektuplarında yapılan incelemeler sonucunda; Ö… Ltd. Şti.’nin Anahtar Teslim Götürü Bedel Teklif Mektubunda tebligat adresinin ../ANKARA olarak yer aldığı,

bu mektuptaki firma kaşesinde adresin Bağlar Mah. Mardin Çevre Bulvarı No:153/C Midyat/MARDİN olduğu, Anahtar Teslim Götürü Bedel Teklif Mektubunda telefon numarasının faks numarasının ise * olarak belirtildiği, teklif mektubundaki firma kaşesinde ise telefon ve faks numarasının bulunmadığı, O… Ltd. Şti.’nin Anahtar Teslim Götürü Bedel Teklif Mektubunda tebligat adresinin ..ANKARA olarak yer aldığı,

bu mektuptaki firma kaşesinde de adresin ../MARDİN olduğu, Anahtar Teslim Götürü Bedel Teklif Mektubunda telefon numarasının
.faks numarasının ise * olarak belirtildiği,teklif mektubundaki firma kaşesinde ise telefon ve faks numarasının bulunmadığı, ayrıca Ö… Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubunun 13/11/2012 tarihinde ..ANKARA şubesi tarafından düzenlendiği ve teminat mektup numarasının olduğu, banka referans mektubunun da 07/11/2012 tarihinde …/ANKARA şubesi tarafından düzenlendiği ve referans mektup
numarasının  olduğu, O… Ltd. Şti. tarafından sunulan geçici teminat mektubunun da 13/11/2012 tarihinde ..ANKARA şubesi tarafından düzenlendiği ve teminat mektup numarasının  olduğu, Banka Referans Mektubunun da 07/11/2012 tarihinde ANKARA şubesi tarafından
düzenlendiği ve referans mektup numarasının 049-00000282 olduğu anlaşıldığından, davacı şirket O… Ltd. Şti. ile Ö… Ltd. Şti.’nin aynı ihaleye girerek teklif verme eylemlerinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 17. maddesinin (d) bendi hükmüne aykırı olarak “alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten veya vekâleten birden fazla teklif vermek” şeklinde değerlendirilmesi gerektiğinden bahisle tesis edilen dava konusu işlemde mevzuata ve hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklindeki karar Danıştay 13. Dairesi tarafından onanmıştır.