idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin c, d, e ve f bentlerinde belirtilen haller dışında idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine katılabileceklerini kabul edilmesi

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 17.7.1. maddesinde 147 bu bent açıklanmıştır.

Tebliğdeki düzenlemeleri kısaca toparlamak gerekirse, ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamaz ancak daha sonra ortaklık ilişkisini sonlandırdıkları şirketler söz konusu idarenin ihalelerine katılabilir.

İhaleyi yapan idarenin doğrudan sahibi veya ortağı olduğu şirketlerin ise o idarenin ihalelerine katılıp katılamayacağı Kanun’da düzenlenmemiştir. Bu hususa ilişkin bir uyuşmazlıkta, dava; İstanbul Büyükşehir Belediyesi Çevre Koruma Müdürlüğü tarafından 16.12.2009 tarihinde gerçekleştirilen “2010 Yılı İstanbul Avrupa Yakası Açık ve Kapalı Alanlarda Vektörlerle Mücadele ve İlaçlama Çalışmalarına İlişkin Hizmet Alımı” ihalesine ortak girişim olarak katılan davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine dair 09.02.2010 tarih ve 2010-UH.III-507 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının iptali istemiyle açılmış,

İdare Mahkemesi’nce;

“…davacı şirket tarafından ihale dokümanının satın alındığı tarihinden itibaren 10 gün içinde birim fiyat teklif cetveline yönelik herhangi bir itirazda bulunulmadığı, dolayısıyla her iki isteklinin de tekliflerini birim fiyat teklif cetveline göre hazırladıkları, ihale üzerinde bırakılan belediye şirketinin toplam teklif bedeli olan 9.580.173,64-TL ile bu fiyatın içinde yer alan işçilik kalemleri ile ilgili toplam 3.899.096,76-TL’nin asgari işçilik maliyet toplamı tutarından daha yüksek olduğu da dikkate alındığında söz konusu teklifin aşırı düşük bulunmamasının hukuka uygun olduğu, 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin 3. fıkrasında, 4964 sayılı Kanun’un 8. maddesiyle değişiklik yapıldığı, fıkranın ihaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar, şeklinde düzenlendiği,

bu değişikliğin gerekçesinde, bazı şirketlerin salt kurucusunun statüsünden dolayı sonsuza kadar sürecek bir yasaklama ile karşı karşıya kalmalarının doğuracağı haksızlığın giderilmesi açısından “vakıf, dernek, birlik, sandık gibi” kuruluşlar tarafından kurulduğu halde, daha sonra bu kuruluşların bünyesinde bulundukları veya ilgili oldukları idarelerin ihalelerine katılabilmelerine imkân tanındığı, katılma yasağının yalnız ortaklık ilişkinin varlığı ile sınırlandığı, “bunların” sözcüğü yerine bu kuruluşların ifadesi konularak söz konusu yasaklamanın vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşlar tarafından ortak olunan şirketleri kapsadığı hususunun açıklığa kavuşturulduğu belirtilmiş, bu hükümle, idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte bu değişikliğin daha önceki yasağın kaldırılmasını amaçladığı,

bu nedenle 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin c, d, e ve f bentlerinde belirtilen haller dışında idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine katılabilecekleri, dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin c, d, e ve f bentlerinde sayılan kapsamda bulunmayan, İstanbul Büyükşehir Belediyesi ve belediyenin diğer şirketlerinin ortağı olduğu isteklinin ihaleye girmesine bir engel bulunmadığı anlaşıldığından belirtilen gerekçelerle itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş,

bu kararın davacı şirket tarafından temyiz edilmesi üzerine Danıştay 13. Dairesi’nin 30.06.2017 tarih ve E:2011/16/35, K:2017/2192 sayılı kararıyla onanmıştır. Söz konusu kararda Danıştay, idarelerin kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine girebileceği biçimde açık düzenleme içermemekle birlikte 4734 sayılı Kanunun 11. maddesinin c, d, e ve f bentlerinde belirtilen haller dışında idarelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine katılabileceklerini kabul etmiştir.

Böyle bir yorum bu bent kapsamında verilecek ihaleden yasaklama kararlarını anlamsız kılmaktadır. İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketlerin, bu idarelerin ihalelerine katılamayacağını kabul edip; idarelerin doğrudan kurdukları şirketlerin o idarelerin ihalelerine katılabile ceğini kabul etmek kanatimizce yerinde değildir. İdarenin Kanun’da sayılan ilgili kuruluşların dahi ihaleye katılmasının yasaklandığı durum da, doğrudan kurduğu şirketlerin evleviyetle ihaleye katılamaması gerekir