İhale ilan ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği ve ihale tarihi dikkate alındığında başvuru sahibinin söz konusu iddiaya ilişkin olarak süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı

Toplantı No 2022/029
Gündem No 33
Karar Tarihi 26.05.2022
Karar No 2022/UY.I-654

BAŞVURU SAHİBİ:

Yaşar Hafriyat İnşaat Taahhüt Nakliye Otomotiv Turizm Akaryakıt San. ve Tic. Ltd. Şti.,

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Mardin Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı,

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2022/155201 İhale Kayıt Numaralı “Mardin İli Derik ve Mazıdağı İlçelerinde Muhtelif Mahallelerde 1 Kat ve 2 Kat Sathi Kaplama (Her Şey Dahil) Yapım İşi” İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

Mardin Büyükşehir Belediyesi Fen İşleri Dairesi Başkanlığı tarafından 30.03.2022 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Mardin İli Derik ve Mazıdağı İlçelerinde Muhtelif Mahallelerde 1 Kat ve 2 Kat Sathi Kaplama (Her Şey Dahil) Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak Yaşar Hafriyat İnşaat Taahhüt Nakliye Otomotiv Turizm Akaryakıt San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 26.04.2022 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.04.2022 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 09.05.2022 tarih ve 22032 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.05.2022 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

 

Başvuruya ilişkin olarak 2022/491 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

 

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

 

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak belirlendiği, birim fiyat teklif mektubunun eki olan birim fiyat teklif cetvelinin 1’inci sırasında yer alan “Ø 12″ (300 mm.) Cidar=8,8 mm. Tecritli, Düz Uçlu Çelik Boru” iş kaleminin tarifinin Teknik Şartnamede yapıldığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda söz konusu iş kaleminden aldıkları puanın düşük olduğu, bu itibarla bahse konu iş kalemine ilişkin idareden bilgi talep edildiği, idare tarafından yaklaşık maliyette şikâyete konu iş kaleminin birim fiyatının 325TL/m olarak hesaplandığının bildirildiği,    

 

İhalenin yapıldığı tarihte şikâyete konu iş kalemine uyan herhangi bir kurumun güncel birim fiyatının bulunmadığı, idare tarafından bahse konu iş kaleminin toplam tutarını Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğünce en son 2010 yılında yayımlanan 08.719/KH-12.8 poz numaralı ve birim fiyatı 80,40TL/m olan rayici kullanarak hesapladığı, 2010 Ocak ayı baz endeksinin 163,98, güncelleneceği 2022 Ocak ayı endeksinin 1022,25 olduğu, bu endeks değerleri kullanılarak yapılan güncelleme sonucunda bahse konu iş kaleminin birim fiyatının 501,21 TL/m. olması gerektiği, idare tarafından iş kalemimin birim fiyatının 325TL/m. olarak yaklaşık maliyette yanlış hesapladığı, ayrıca 08.719/KH-12.8 poz numaralı iş kalemi maliyetinde yer almayan, ancak Teknik Şartnamede yapılan düzenlemeyle şikayete konu iş kaleminin maliyetine yükleme, boşaltma, istif ve taşıma vb. maliyetlerin dahil edildiği,   

 

Şikâyete konu iş kaleminde yer alan çelik borunun benzerinin, Çevre Şehircilik Bakanlığı 2022 birim fiyatlarında 10.450.2301 poz numara ile yayımlandığı, bahse konu Bakanlık tarafından yayımlanan birim fiyattaki borunun 1 metre birim ağırlığının 39,69 kg/m ve şikâyete konu çelik borunun 1 metre birim ağırlığının 68,38 kg/m olduğu, iki boru arasında 1 metrede ki ağırlık farkının (68,38- 39,69=)28,69 kg/m olduğu, şikâyete konu iş kaleminin yapımı aşamasında daha fazla çelik miktarı kullanılmasına rağmen, Çevre Şehircilik Bakanlığı’nın 2022 birim fiyatlarında yayımlanan çelik borunun fabrika teslim birim fiyatının 520 TL/m olarak idarece kullanılan birim fiyattan daha yüksek hesaplandığı,  

 

Ayrıca, şikayete konu iş kalemine Teknik Şartnamede belirlenen giderlerin eklenmesi durumunda, idarece yapılan puanlama sistemine etki yapacağı ve isteklilerin alacağı puanların değişeceği, nitekim Kamu İhale Kurumunun 06.04.2022 tarih ve 2022/UY.I-452 sayılı kararında yaklaşık maliyetin eksik hesaplanması ile ilgili başvuruyu değerlendirirken; yaklaşık maliyete eklenmesi gereken masrafların eklenmesi ve yaklaşık maliyetin yeniden belirlenerek bu yaklaşık maliyete göre düzenleyici işlem yapılmasına karar verildiği,

 

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin şikâyete konu iş kaleminden tam puan aldığı, idarenin yaptığı yukarıda açıklanan iş kaleminin birim fiyatının hesaplanmasında yapılan hatalardan dolayı, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin bu pozdan tam puan almasının imkânsız olduğu, bu durumun düşündürücü ve manidar olduğu,

 

Şikâyete konu iş kaleminin yaklaşık maliyette eksik hesaplandığı ve fiyat dışı unsur puanlamasının yaklaşık maliyetteki iş kalemleriyle bağlantılı olmasından dolayı puan kaybettikleri,  bu durumun da 4734 sayılı Kamu ihale Kanunu’nun 5’inci maddesinde düzenlenen temel ilkelere aykırı olduğu,

 

İhalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirlendiği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir, düzenlemesinin yer aldığı, ihale dokümanında bu konuda hesaplama ile ilgili gerekli bilgilere yer verildiği, şikayete konu iş kalemine yüksek puan verilmesinin ve bazı isteklilerin tam puan almasının yapılan ihalede bazı kuşkuların oluşmasına yol açtığı,

 

Şikâyete konu iş kaleminin toplam yaklaşık maliyet içindeki oranının % 0,2 olmasına rağmen bu iş kalemine 6 puan verildiği, fiyat dışı unsur toplam puanının 60 olduğu, bahse konu iş kalemine verilen puanın toplam puanın yüzde 10’una denk geldiği, bu imalatın çok sıradan ve karmaşık olmadığı ve herkesin yapabileceği bir iş kalemi olmasına rağmen verilen puanın yaklaşık maliyetteki ağırlık oranına ters olacak biçimde yüksek puan verilmesinin kuşku uyandırdığı,

 

Sonuç olarak şikâyete konu iş kaleminin yaklaşık maliyette eksik ve yanlış hesaplandığı, ağırlık ortalamasının çok üstünde puan verildiği ve yaklaşık maliyetin eksik hesaplanmasına rağmen ekonomik açıdan en avantajlı isteklinin tam puan alması planlanmış bir durum olmasa da tesadüfi bir durum olmayacak kadar karmaşık olduğu iddialarına yer verilmiştir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinde “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.

…İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır.  Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz.

Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir…” hükmü,

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Başvuru Süreleri” başlıklı 6’ncı maddesinde “(1) İdareye şikayet süresi; ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gündür.

(2) Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayetler, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir.” hükmü,

 

Aynı Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinde “(1) Süreler;

a) İlana yönelik başvurularda ilk ilan tarihini,

b) Ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için dokümanın EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği tarihi, zeyilnameye yönelik başvurularda ise zeyilnamenin bildirildiği tarihi,… izleyen günden itibaren başlar.” hükmü,

 

Anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinde “(1) Başvurular öncelikle;

a) Başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı,

b) Başvuru ehliyeti,

c) Başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı,…

yönlerinden sırasıyla incelenir…” hükmü,

 

Aynı Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) 16 ncı maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verilir…” hükmü yer almaktadır.

 

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.2.4’üncü maddesinde; “4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı maddesi uyarınca, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin, teklif fiyatları ile birlikte, pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanması gerekmektedir. Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca teklif zarflarının incelenmesinin ardından, teklif zarfları açılmadan önce yaklaşık maliyet açıklanacaktır. Ancak, isteklilerce sunulan teklif zarflarının hiçbirinin Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olmadığının anlaşılması halinde yaklaşık maliyet açıklanmayacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

 

Başvuruya konu ihalenin ilan tarihinin 25.02.2022 olduğu, başvuru sahibi istekli tarafından ihale dokümanının 29.03.2022 tarihinde EKAP üzerinden e-imza kullanılarak indirildiği, gerek İhale İlanı’nda gerekse de İdari Şartname’de ihalede fiyat dışı unsur puanlamasının nasıl yapılacağına ilişkin düzenlemelere yer verildiği görülmüştür. Ayrıca 30.03.2022 tarihinde elektronik ortamda gerçekleştirilen ihalede yaklaşık maliyetin toplam 156.578.192,07TL olarak belirlendiği ihaleye katılan 5 istekliye açıklanmıştır. 18.04.2022 tarihli ihale komisyonu kararına göre, ihalenin 99,42 fiyat dışı unsur puanı verilen ihalenin SBS Asfalt İnşaat Madencilik Nakliye Turizm Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi  İnova Asfalt İnşaat Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi İş Ortaklığı üzerinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin ise 93,79 fiyat dışı unsur puanı verilen Yaşar Hafriyat İnşaat Taahhüt Nakliye Otomotiv Turizm Akaryakıt San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak belirlendiği görülmüştür.

 

Başvuru sahibi istekli tarafından 26.04.2022 tarihinde idareye yapılan şikayet başvurusuyla; fiyat dışı unsur puanlamasında tam puan alamadıkları birim fiyat teklif cetvelinin ilk iş kaleminin yaklaşık maliyetinin yanlış hesaplandığına ve bu iş kalemlerinin fiyat dışı unsur puanlamasının ihale dokümanında yanlış belirlendiğine yönelik şikayet başvurusunda bulunulduğu, ancak söz konusu şikayet başvurusunun idare tarafından reddedildiği görülmüştür.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yukarıda yer verilen 55’inci maddesinin birinci fıkrasında, idareye şikâyet süresinin, ihale sürecindeki şikâyete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendindeki düzenlemesinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan hükümleri için şikayet başvuru süresinin dokümanın satın alındığı tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı anlaşılmaktadır.

 

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in “Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler” başlıklı 16’ncı maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, başvuruların süresinde yapılıp yapılmadığı yönünden inceleneceği, anılan Yönetmelik’in “Ön inceleme konularına aykırılık üzerine alınacak kararlar” başlıklı 17’nci maddesinin birinci fıkrasında ise, söz konusu Yönetmelik’in 16’ncı maddesinin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği düzenlenmiştir.

 

Başvuru sahibi isteklinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer verdiği söz konusu iddialarının yaklaşık maliyete ve ihale dokümanında yer alan fiyat dışı unsur düzenlemelerine yönelik olduğu anlaşılmıştır.

 

Başvuru sahibi isteklinin yaklaşık maliyete yönelik iddialarının incelenmesi neticesinde, yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden yaklaşık maliyetin ihalenin ilk oturumunda teklif zarfları açılmadan önce hazır bulunan isteklilere açıklanacağının düzenlendiği, 30.03.2022 tarihinde gerçekleştirilen ihalenin ilk oturumunda idarece yaklaşık maliyetin ve tekliflerin EKAP üzerinden hazır bulunanlara duyurulduğu, ihalenin ilk oturumunun teklif veren tüm isteklilere açık olduğu, dolayısıyla yaklaşık maliyetin açıklandığı ihale tarihinde tüm isteklilerin yaklaşık maliyetin farkına varmış olması gerektiği anlaşılmıştır. Bu kapsamda, yukarıda aktarılan Yönetmelik’in 6’ncı maddesi uyarınca idareye şikâyet süresinin şikâyete konu işlemin farkına varılmış olması gereken tarihten itibaren 10 gün olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin yaklaşık maliyetin açıklandığı 30.03.2022 tarihinde yaklaşık maliyeti öğrenmiş olması gerektiği, dolayısıyla anılan istekli tarafından yaklaşık maliyete ilişkin şikâyetlerin ihale tarihini izleyen 10 gün içerisinde idareye yapılması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.04.2022 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

 

Başvuru sahibi isteklinin ihale ilanına ve ihale dokümanı düzenlemelerine yansıyan fiyat dışı unsur hesaplamasına yönelik iddialarının incelenmesinde ise, 4734 sayılı Kanun’un 55’inci maddesine göre ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği ve ihale tarihinin 30.03.2022 olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin söz konusu iddiaya ilişkin olarak süresi içerisinde idareye şikayet başvurusunda bulunmadığı tespit edilmiştir.

 

Yapılan incelemeler neticesinde, başvuru sahibi istekli tarafından idarece ihalenin yaklaşık maliyetinin ve fiyat dışı unsur puanlamasına yönelik doküman düzenlemelerinin yanlış olduğuna yönelik iddialarının her ikisinde de idareye süresinde şikayet başvurusunda bulunulmadığı, bu haliyle idareye yapılan şikayet başvurusunun süresinde yapılmadığı anlaşıldığından 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

Başvurunun reddine,

 


Oybirliği ile karar verildi.