ihalede finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilanından sonra, ilan ile ihale tarihi arasına isabet eden bir tarihte imzalandığı, her ne kadar anılan düzenlemede finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilan tarihinden önce imzalanması gerektiği açıkça belirtilmemiş olsa da ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kira bedellerinin ödendiğine yönelik belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, bu belgelerin sunulabilmesi için finansal kiralama sözleşmesinin ilk ilan veya davet tarihinden önce imzalanması gerektiği

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3746 E.  ,  2021/2728 K.

  •  

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3746
Karar No:2021/2728

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Mermer Madencilik İnşaat Yapı Sanayi ve
Ticaret A.Ş.
VEKİLİ : Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Kurumu
VEKİLİ : Av. …

MÜDAHİLLER (DAVALI YANINDA) : 1. … Taahhüt A.Ş
2. … İnşaat ve Makina Sanayi Ltd. Şti.
VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Karayolları Genel Müdürlüğü, İzmir 2. Bölge Müdürlüğü’nce 27/10/2020 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı “Uşak-Ulubey Yolu Km:7+000-32+200 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Üstyapı ve Bsk İşi” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 10/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-578 sayılı kararının iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; her ne kadar ilgili mevzuat finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilan tarihinden önce imzalanması gerektiği açıkça belirtmemiş olsa da ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kira bedellerinin ödendiğine yönelik belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, bu belgelerin sunulabilmesi için finansal kiralama sözleşmesinin ilk ilan veya davet tarihinden önce imzalanması gerektiği, buna karşın davacının sunduğu finansal kiralama sözleşmesinin ise ihale ilan tarihinden sonra imzalandığı anlaşıldığından teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, öte yandan davacı tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesindeki düzenlemede finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilan tarihinden önce imzalanması ilişkin bir zorunluluk öngörülmediği ileri sürülmekte ise de, finansal kiralama sözleşmelerinin ihale ilan tarihinden sonraki aşamada imzalanmasının yalnızca ihaleye katılma şartlarını sağlamak amacıyla düzenlenebileceği ve ihale üzerinde kalmaması hâlinde taraflarca karşılıklı olarak sözleşmenin ortadan kaldırılabileceği ve bu hususun ihalenin temel ilkelerine aykırılık sonuçlarını doğurabileceği hususları bir bütün olarak dikkate alındığında, bu yöndeki iddiasına itibar edilmediği sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle dava konusu işlem hukuka uygun bulunarak davanın reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinde finansal kiralama yoluyla edinilmiş makineler için ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı getirilmişse de bu düzenleme ile tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın aday veya isteklinin kendi malı sayılabilmesi için, finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilan tarihinden önce imzalanması ve ödeme yapılması gerektiğine ilişkin bir zorunluluk öngörülmediği, ilk ilan tarihi 29/09/2020 olan söz konusu ihalede, 05/10/2020 tarihli finansal kiralama sözleşmesi ve bu sözleşmeye ilişkin ödeme planı ile 20/10/2020 tarihi itibarıyla gecikmiş borcunun bulunmadığına dair bankadan borcu yoktur yazısının ilgili idareye sunulduğu, asfalt plentini finansal kiralama yoluyla temin etme işleminin ilan tarihinden elli gün önce başladığı, 10/08/2020 tarihinde de ilk taksidin ödendiği, finansal kiralama sözleşmesinin 05/10/2020 tarihinde imzalandığı, ilk ilan tarihine kadar olan kiraların ödendiğine ilişkin şartın yerine getirildiği, bu konuda ilgili idare ile bir uyuşmazlık bulunmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMALARI : Davalı idare tarafından, işin yapılabilmesi için idarece gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esas olmakla birlikte, idarece bu hususa ilişkin düzenleme yapılabileceği, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın isteklinin kendi malı olması şartının arandığı durumlarda ise söz konusu belgelerin istekliler tarafından teklifleri kapsamında sunulması gerektiği, finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın da isteklinin kendi malı olarak kabul edilebileceği, söz konusu durumda kira sözleşmesi ile birlikte ihalenin ilk ilân tarihine kadar olan kiralarının ödendiğini gösteren belgelerin teklifleri kapsamında sunulmasının gerektiği, davacı tarafından sunulan finansal kiralama sözleşmesinin 05/10/2020 tarihinde imzalandığı, ihale ilanının 29/09/2020 tarihinde yayımlandığı, ihale tarihinin ise 27/10/2020 olduğu, davacı tarafından sunulan sözleşmenin 1. kirasına ilişkin vadenin 16/10/2020 tarihi olduğu, takip eden 2. kiraya ilişkin vade tarihinin ise 06/11/2020 olduğu, dolayısıyla davacının sunmuş olduğu finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilanından sonra, ilan ile ihale tarihi arasına isabet eden bir tarihte imzalandığı, her ne kadar anılan düzenlemede finansal kiralama sözleşmesinin ihale ilan tarihinden önce imzalanması gerektiği açıkça belirtilmemiş olsa da ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kira bedellerinin ödendiğine yönelik belgelerin sunulmasının zorunlu olduğu dikkate alındığında, bu belgelerin sunulabilmesi için finansal kiralama sözleşmesinin ilk ilan veya davet tarihinden önce imzalanması gerektiği, davacının sunmuş olduğu finansal kiralama sözleşmesinin ise ihale ilan tarihinden sonra imzalandığı anlaşıldığından davacının tekliflinin değerlendirme dışı bırakıldığı, işlemin hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
Davalı yanında müdahiller tarafından, davacının yeterlik bilgileri tablosunda finansal kiralamaya konu asfalt plentinin kendi malı olduğunu tevsik eden gerekli beyanı yapmadığı, yeterlik bilgilerini tevsiken sunulan belgelerin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 31. maddesindeki belgelerin sunuluş şekli düzenlemesine uygun olmadığı, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 41. maddesinin 4. fıkrasındaki düzenlemenin esas amacının ihale ilan tarihinden sonra sırf ihaleye katılım sağlamak için yapılacak formalite sözleşmelerin önüne geçmek olduğu, davacının ihale ilan tarihinden önce yaptığı 50.000,00 avro ödemenin ihale ilan tarihinden önce bir borcun olduğunu gösterdiği, finansal kiralama şirketinden alınan yazının ihale ilan tarihinden sonraki bir dönemi kapsadığı ve ihale ilan tarihinde borcun olup olmadığının tevsik edilemediği, Kurul kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek temyiz isteminin reddi gerektiği savunulmaktadır.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin işin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
ESAS YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
Karayolları Genel Müdürlüğü, İzmir 2. Bölge Müdürlüğü tarafından gerçekleştirilen ihalede, kendi malı olması istenilen aracın tevsiki amacıyla davacı şirket tarafından sunulan finansal kiralama sözleşmesinin ihalenin ilk ilan tarihinden sonra düzenlendiğinden bahisle davacı şirket teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.
Bunun üzerine davacı tarafından yapılan şikâyet başvurusunun ihale komisyonunca reddine ilişkin karara karşı itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve bu başvurunun da Kamu İhale Kurulu’nun(Kurul) 10/03/2021 tarih ve 2021/UY.II-578 sayılı kararıyla reddi üzerine bakılan dava açılmıştır.
İLGİLİ MEVZUAT:
6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu’nun 3. maddesinin (ç) bendinde, finansal kiralama: “Bir finansal kiralama sözleşmesine dayalı olmak koşuluyla, bu Kanun veya ilgili mevzuatı uyarınca yetkilendirilen kiralayan tarafından finansman sağlamaya yönelik olarak bir malın mülkiyetinin kira süresi sonunda kiracıya devredilmesi; kiracıya kira süresi sonunda malın rayiç bedelinden düşük bir bedelle satın alma hakkı tanınması; kiralama süresinin malın ekonomik ömrünün yüzde sekseninden daha büyük bir bölümünü kapsaması veya finansal kiralama sözleşmesine göre yapılacak kira ödemelerinin bugünkü değerlerinin toplamının malın rayiç bedelinin yüzde doksanından daha büyük bir değeri oluşturması hâllerinden herhangi birini sağlayan kiralama işlemi” olarak tanımlanmış; 18. maddesinde ise finansal kiralama sözleşmesinin, “Kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka suretle temin ettiği veya daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşme” olduğu belirtilmiştir.
Aynı Kanun’un “Finansal kiralama bedeli” başlıklı 20. maddesinde: “Finansal kiralama bedeli ve ödeme dönemleri taraflarca belirlenir. Sözleşmede açıkça belirtilmek kaydıyla sözleşme konusu mal henüz imal edilmemiş veya kiracıya teslim edilmemiş olsa dahi, sözleşme tarihinden başlamak üzere kira bedelleri tahsil edilebilir. Sözleşmede aksi belirtilmediği takdirde, sözleşme konusu malın sözleşme tarihinden itibaren iki yıl içinde kiracıya teslim edilmesi zorunludur.”; “Sözleşmenin şekli ve tescili” başlıklı 22. maddesinde: “(1) Finansal kiralama sözleşmesi, yazılı veya uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Kurulun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek yöntemler yoluyla kurulacak şekilde düzenlenir ve buna ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir. Taşınmaz mallara ilişkin sözleşmeler taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün şerhler hanesine, kendilerine mahsus özel sicili bulunan taşınır mallara dair sözleşmeler bu malların kayıtlı oldukları sicile tescil ve şerh olunur ve kiralayan tarafından ayrıca Birliğe bildirilir. (2) Özel bir sicile kayıtlı olmayan taşınır mallara ilişkin sözleşmeler Birlik tarafından tutulacak özel sicile tescil edilir. (3) Birlik tarafından tutulacak özel sicil herkese açıktır. Hiç kimse sicildeki bir kaydı bilmediğini ileri süremez…”; “Malın kiracıya teslim edilmemesi” başlıklı 25. maddesinde: “Finansal kiralama konusu malın, kiralayanın malın imalatçısı veya satıcısı ile zamanında sözleşme yapmaması veya gerekli ödemeyi zamanında yerine getirmemesi veya kiralayanın kusur ve ihmalinden kaynaklanan diğer sebepler ile kiracıya teslim edilmemesi hâlinde 11/01/2011 tarih ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 123, 125 ve 126’ncı madde hükümleri uygulanır.”; “Sözleşmenin ihlâli” başlıklı 31. maddesinde: “(1) Kiralayan, finansal kiralama bedelini ödemede temerrüde düşen kiracıya verdiği otuz günlük süre içinde de bu bedelin ödenmemesi hâlinde, sözleşmeyi feshedebilir. Ancak, sözleşmede, süre sonunda mülkiyetin kiracıya geçeceği kararlaştırılmış ise, bu süre altmış günden az olamaz. Bir yıl içinde sözleşmede yer alan kira bedellerinden üçünü veya üst üste ikisini zamanında ödememesi nedeniyle ihtara muhatap olan kiracılarla yapılan sözleşmeler kiralayan tarafından feshedilebilir…” kurallarına yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesinde: “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;

6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.
” kuralı yer almıştır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler” başlıklı 41. maddesinde: “(1) İşin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın sayısına ve niteliğine dokümanda yer verilir. Tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmaması esastır. (2) Ön yeterlik şartnamesi veya idarî şartnamede, aday veya isteklinin kendi malı olması istenen ve teknik kriterlerine yönelik düzenleme yapılan, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgelerin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur. (3) Adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Tevsik işleminin aslına uygunluğu noter tarafından onaylanmış ruhsat örneklerinin sunularak yapılması hâlinde örnek çıkarma işleminin ilan veya davet tarihinden sonra yapılmış olması zorunludur. (4) Geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın, kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılır…” kuralına yer verilmiştir.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
Aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, yapım işi ihalelerinde ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman için kendi malı olma şartının aranmamasının esas olduğu, ancak idarî şartnamede kendi malı olması istenen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana yönelik düzenleme yapılmışsa isteklilerin teklif dosyası kapsamında bunlara yönelik belgeleri sunmalarının zorunlu olduğu, isteklilerin kendi malı olma şartı getirilen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanı ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edebileceği, geçici ithalle getirilmiş veya finansal kiralama yoluyla edinilmiş tesis, makine, teçhizat ve ekipmanın ise kira sözleşmesinin sunulması ve ihalenin ilk ilan veya davet tarihine kadar olan kiralarının ödendiğinin belgelenmesi şartı ile adayın veya isteklinin kendi malı sayılacağı anlaşılmaktadır.
Davaya konu uyuşmazlık, davacı şirket tarafından, ihalede isteklilerin kendi malı olması istenilen araca yönelik kendi malı olma şartını tevsik etmek amacıyla, ihale ilk ilan tarihinden sonraki tarihli finansal kiralama sözleşmesi sunulması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkindir.
Finansal kiralama sözleşmeleri, her iki taraf için de borç doğuran sözleşmelerdir. Kiralayan maliki olduğu malın kullanımını kiracıya bırakmak, kiracı ise kira bedelini ödemek zorundadır. Finansal kiralama sözleşmesinin imzalanmasıyla sözleşme konusu malın zilyetliği kiracıya bırakılmaktadır. Finansal kiralama sözleşmelerinin geçerliliği için noterde düzenlenmesi gerekmemekte, mevzuat gereği adî yazılı şekilde veya yazılı veya uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’nun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek yöntemler yoluyla yapılması sözleşmenin geçerliliği için yeterli görülmektedir. Finansal kiralama sözleşmelerinde de, taraflar sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde istenilen tip ve içerikte bir sözleşme yapma, sözleşmenin karşı tarafını seçme ve kurulan sözleşmeyi ortadan kaldırma ve değiştirme yetkisine sahiptirler.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi ile ihale konusu işin yapılabilmesi için dokümanda aday veya isteklinin mülkiyetinde olması aranan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin olarak finansal kiralama sözleşmesinin sunulması mülkiyetin ispatı için yeterli sayılmış öte yandan sözleşme kapsamında ihale tarihinden önce doğmuş bir borç söz konusu ise ancak bu hâlde söz konusu borcun da ödendiğinin belgelenmesi şart koşularak sözleşmenin hâlen geçerli olduğu ve kiralayan tarafından feshi tehlikesi bulunmadığı hususunun ispatlanması amaçlanmıştır.
Bu itibarla, ihale konusu işin yapılabilmesi için gerekli görülen malın, davacının mülkiyetinde sayılabilmesi için buna ilişkin finansal kiralama sözleşmesinin ihalenin ilan tarihinden önce akdedilmesi yönünde bir şart, ne ilgili mevzuatta ne de ihale dokümanında öngörülmediğinden davacı tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk; davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. DAVA KONUSU İŞLEMİN İPTALİNE,
4. Ayrıntısı aşağıda gösterilen ilk derece ve temyiz yargılama giderleri toplamı …-TL ile Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca …-TL vekâlet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine,
5. Müdahil tarafından yapılan yargılama giderinin üzerinde bırakılmasına,
6. Posta giderleri avansından artan tutarın taraflara ve davalı yanında müdahile iadesine,
7. İstemi hâlinde ilk derece ve temyiz aşamasında kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının davacıya iadesine,
8. Dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
9. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 08/09/2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.