Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmadığı dikkate alındığında Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin 16.1.2’nci maddesiyle ilgili olduğunun anlaşılamayacağı, bu durumda anılan Teknik Şartname maddesinin iddia edildiği üzere özel aykırılık halleri için uygulanabilirliğinin bulunmadığı, özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmamasının yüklenici aleyhine bir durum oluşturmadığı, ayrıca idarece verilen cevapta, ceza ve sözleşmenin feshine ilişkin hükümleri uygulayacak olan idarenin özel aykırılık hallerine ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin uygulanacağının ifade edildiği de dikkate alındığında bilakis söz konusu durumun yüklenici lehine olduğu

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27’nci maddesinde “İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü,

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi,  

b) Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinde “(1) İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname ile gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur.

(2) Belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılacak ihalelerin ön yeterlik dokümanında; adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir. Ayrıca, yeterlikleri tespit edilenler arasından belli sayıda adayın ihaleye davet edilmesinin öngörüldüğü hallerde, sıralama kriterleri ve puanlama yöntemi ile beşten az olmamak üzere listeye alınacak aday sayısı da ön yeterlik dokümanında belirtilir.

(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” hükmü,

 

Aynı Yönetmelik’in “Sözleşme tasarısı” başlıklı 17’nci maddesinde “(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir.” hükmü,

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Ek-7’de yer alan Tip Sözleşme’nin “Sözleşmenin ekleri” başlıklı 8’inci maddesinde “8.1. İhale dokümanı, bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası olup, İdareyi ve Yükleniciyi bağlar. Ancak, sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde, ihale dokümanında yer alan hükümler esas alınır.

8.2. İhale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralaması aşağıdaki gibidir:

1) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

2) İdari Şartname,

3) Sözleşme Tasarısı,

4) Birim fiyat tarifleri (varsa),

5) Özel Teknik Şartname (varsa),

6) Teknik Şartname,

7- Açıklamalar (varsa),

………………………………………………………….

………………………………………………………………….  

8.3. Zeyilnameler ait oldukları dokümanın öncelik sırasına sahiptir.” hükmü,

 

Anılan Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır.]’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır. 26

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. 26.1 Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

 

Aykırılık Hali

İhtar Yapılacaktır/İhtar Yapılmayacaktır26.2

Sözleşme Bedeli Üzerinden Kesilecek Ceza Oranı

Sözleşmenin Feshini Gerektiren Aykırılık Sayısı26.3

1

 

 

 

 

2

 

 

 

 

3

 

 

 

 

….

 

 

 

 

 

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

………..

………..

………..

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” hükmü,

 

Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin 13 numaralı dipnotunda “13. İdare, varsa ihale dokümanını oluşturan diğer belgeleri burada tek tek sayacaktır.” açıklaması,

 

Söz konusu Tip Sözleşme’nin 26 numaralı dipnotunda “Kısmi kabul öngörülen işlerde madde metnine “Yüklenicinin işin kısmi kabule konu olan kısmını süresinde tamamlamaması durumunda, ceza, sözleşmenin süresinde tamamlanmayan kısmına tekabül eden bedel üzerinden kesilecektir.” cümlesi eklenecektir.  

26.1. Bu kısma yazılacak oranlar, 16.1.1. inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamaz.

26.2. Bu kısımda, aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağı belirtilecektir.

26.3. Bu kısma yazılacak sayı 3’ten az olamaz.” açıklaması,

 

İşe ait İdari Şartname’nin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5’inci maddesinde “5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari Şartname,

b) Teknik Şartname,

c) Sözleşme Tasarısı,

ç) Hizmet İşleri Genel Şartnamesi,

5.2. Ayrıca, bu Şartnamenin ilgili hükümleri gereğince İdarenin düzenleyeceği zeyilnameler ile isteklilerin yazılı talebi üzerine İdare tarafından yapılan yazılı açıklamalar, ihale dokümanının bağlayıcı bir parçasıdır.

5.3. İstekli tarafından, ihale dokümanının içeriği dikkatli bir şekilde incelenmelidir. Teklifin verilmesine ilişkin şartların yerine getirilmemesinden kaynaklanan sorumluluk teklif verene aittir. İhale dokümanında öngörülen kriterlere ve şekil kurallarına uygun olmayan teklifler değerlendirmeye alınmaz.” düzenlemesi,

 

Anılan Şartname’nin “Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin hususlar” başlıklı 45’inci maddesinde “45.1. Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

Sözleşmenin uygulanmasına ilişkin aşağıdaki hususlar sözleşme tasarısında düzenlenmiştir.

a) Ödeme yeri ve şartları

b) Avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı

c) İşe başlama ve iş bitirme tarihi

ç) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları

d) Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi

e) Cezalar ve sözleşmenin feshi

f) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar

g) Anlaşmazlıkların çözüm şekli” düzenlemesi,

 

Anılan Tasarı’nın “Sözleşmeye aykırılık halleri, cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde “16.1. İhale konusu işin niteliği ve özelliğine göre işin sözleşmesine uygun olmayan haller ve idare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Sözleşme hükümlerine uyulmaması halinde uygulanacak asgari ceza oranı, sözleşme bedelinin Binde 3,00’dır. Aynı fiilin tekrarı halinde bu oran % 50 artırımlı uygulanır.

16.1.2. Aşağıdaki tabloda yer alan aykırılık hallerinde aynı satırda belirtilen oranda ceza uygulanır. Bu aykırılıkların üçten az olmamak üzere, tabloda belirtilen sayıda gerçekleşmesi halinde, ayrıca 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın, son aykırılığa ilişkin ceza kesilmeden sözleşme feshedilir.

Aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir.

16.1.3. Aşağıdaki aykırılık hallerinden birinin gerçekleşmesi halinde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilir.

Firma tarafından çalıştırılan personelin işyerinde uyuşturucu veya keyif verici madde bulundurması, kullanması, kumar oynaması, oynatması veya oynayanlara müsaade etmesi, kendi görev alanı dışına özellikle öğrenci yatakhanelerinin bulunduğu yerlere İdarenin izni olmadan çıkması,

Firmanın sözleşmenin bitiminden önce işletmeyi terk etmesi

16.1.4. Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30?unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30?unu geçmesi durumunda, bu orana kadar ceza uygulanır ve 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. 4735 sayılı Kanunun 20’nci maddesi gereğince yapılacak ihtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,

 

İşe ait Teknik Şartname’nin “İşyeri, İşyerinin Tetkiki, Firmanın Sorumlulukları ve Uyacağı Hususlar:” başlıklı 6.2’nci maddesinde “…

İdare işbu teknik şartname gereği eksiklikleri ve aksaklıkları yükleniciye yazılı olarak bildirecek eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesi ile ilgili bildirimin 2 (iki) kez tekrarı halinde idare sözleşmeyi tek taraflı fesih edecektir. Yüklenici bu konuda hiçbir itirazda bulunamayacaktır.

…” düzenlemesi yer almaktadır.

 

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi’nin 16’ncı maddesinde cezaların ne şekilde düzenleneceği belirtilmiştir. Buna göre, söz konusu madde kapsamında yer alan 16.1.1’inci maddeye bağlı 26 numaralı dipnotun birinci fıkrasında 16.1.1’inci maddede belirlenen asgari ceza oranından yüksek olmakla birlikte sözleşme bedelinin %2’sinden fazla olamayacağı, ikinci fıkrasında aykırılık hali için ceza uygulamaya başlamadan evvel daha önceki bir aşamada ihtar yapılıp yapılmayacağının belirtileceği ifade edilmiştir. Aynı dipnota bağlı (3) numaralı fıkrada ise, 3’ten az olamayacağı belirtilmiştir.

 

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci maddesinin Tip Sözleşme’nin matbu metnine uygun olarak düzenlendiği ve sözleşme hükümlerine uyulmaması durumunda uygulanacak asgari ceza oranının sözleşme bedelinin %0,3’ü olarak uygulanacağının düzenlendiği,

 

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde Tip Sözleşme’nin matbu metnine yer verildiği, ancak söz konusu madde kapsamında tablo hazırlanmayarak “aykırılık hali bilgileri belirtilmemiştir”  şeklinde düzenlendiği,

 

İdarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.3’üncü maddesinin ise, firma tarafından çalıştırılan personelin işyerinde uyuşturucu veya keyif verici madde bulundurması, kullanması, kumar oynaması, oynatması veya oynayanlara müsaade etmesi, kendi görev alanı dışına özellikle öğrenci yatakhanelerinin bulunduğu yerlere idarenin izni olmadan çıkması ve firmanın sözleşmenin bitiminden önce işletmeyi terk etmesi olarak belirtildiği görülmüştür.

 

Teknik Şartname’de ise ayrıca cezalar düzenlemesine yer verilmediği, yalnızca “İşyeri, İşyerinin Tetkiki, Firmanın Sorumlulukları ve Uyacağı Hususlar” başlığı altında idarece Teknik Şartname gereği eksiklikleri ve aksaklıkları yükleniciye yazılı olarak bildirileceği, eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesi ile ilgili bildirimin 2 (iki) kez tekrarı halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği ve yüklenicinin bu konuda hiçbir itirazda bulunamayacağının düzenlendiği görülmüştür.

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin özel aykırılık hallerini tanımlaması gerektiği, ancak idarece söz konusu hallerin tanımlanmadığı, yalnızca Teknik Şartname’nin 6.2’nci maddesinde Teknik Şartname gereği eksiklikler ve aksaklıkların yükleniciye yazılı olarak bildirileceği, eksiklik ve aksaklıkların düzeltilmesi ile ilgili bildirimin 2 (iki) kez tekrarı halinde idarenin sözleşmeyi tek taraflı feshedebileceği düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

 

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri, açıklamalar ve tespitler bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu işe ilişkin cezaların yalnızca Sözleşme Tasarısı’nda düzenlenebileceği, idarece Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.1’inci ve 16.1.3’üncü maddelerinde Tip Sözleşme’ye uygun düzenleme yapılmakla birlikte 16.1.2’nci maddesinde herhangi bir düzenleme yapılmadığı, Sözleşme Tasarısı’nda bu tür düzenlemeler bulunmaması durumunda özel aykırılık hallerinin düzenlenmemesinden yükleniciye bu maddeden kaynaklı da ceza kesilemeyeceğinin anlaşılması gerektiği,

 

Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmadığı dikkate alındığında Teknik Şartname’nin ilgili maddesinin 16.1.2’nci maddesiyle ilgili olduğunun anlaşılamayacağı, bu durumda anılan Teknik Şartname maddesinin iddia edildiği üzere özel aykırılık halleri için uygulanabilirliğinin bulunmadığı, özel aykırılık hallerine ilişkin düzenleme yapılmamasının yüklenici aleyhine bir durum oluşturmadığı, ayrıca idarece verilen cevapta, ceza ve sözleşmenin feshine ilişkin hükümleri uygulayacak olan idarenin özel aykırılık hallerine ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinin uygulanacağının ifade edildiği de dikkate alındığında bilakis söz konusu durumun yüklenici lehine olduğu, bu itibarla iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Toplantı No : 2022/031
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 08.06.2022
Karar No : 2022/UH.II-705